Tipp vom Anwalt: Was tun bei Verweigerung der Mängelbeseitigung?

1. Sachverhalt

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit Rohbauarbeiten sowie der Lieferung von Beton. Nach Abschluss der Arbeiten erfolgt eine Abnahmebegehung, deren Gegenstand unter anderem die Frage war, ob die verwendete Mauersperrfolie vertragsgemäß eingebaut worden sei.

Der AG erklärte die Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln und unterzeichnete das Abnahmeprotokoll. Allerdings sah das Protokoll eine Frist zur Beseitigung der Mängel vor. Außerdem war darin die Vorlage einer separaten Bescheinigung vermerkt, dass die Mauersperrpappe nach Herstellervorschriften eingebaut worden sei und die bauaufsichtsrechtliche Zulassung vorgelegt werde. Die Abnahme sei ansonsten hinfällig. 

Beide Parteien stritten nun, ob eine Abnahme erfolgt gewesen sei. Für den AN untersuchte ein Privatsachverständiger die Mauerwerkssperrfolie. Im Gutachten kam dieser zu dem Ergebnis, dass die DIN 18195 eine Foliendicke von 1,2 mm vorsehe. Die eingebaute Folie sei dagegen nur 0,4 mm dick gewesen. Darüber hinaus sei auch der Einbau der Folie nicht fachgerecht erfolgt worden.

In der Folge stellte der AN seine Werklohnforderung gegenüber dem AG. Der AG zahlte jedoch nicht. Der AG vertrat die Ansicht, die Werklohnforderung sei mangels Abnahme nicht fällig. Die Werkleistung sei auch nicht abnahmereif, da die Mauerwerksfolie in mehrfacher Hinsicht mangelhaft gewesen sei.

Vorsorglich hatTE sich der AG auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, da die Kosten für den Austausch der Folie in Höhe von 400.000 lagen. Hilfsweise machte der AG einen Minderungsbetrag geltend. Eine Nachbesserung erfolgte nicht. Zusätzlich behauptete der AN die Mangelbeseitigung sei unverhältnismäßig und der Minderungsbetrag liege deutlich unter dem vom AG genannten Betrag.

2. Die Entscheidung

Der AN unterlag vor Gericht. Das Gericht gab dem AG Recht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit greifte nicht. Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig (vgl. BGH, Beschluss vom 30.7.2015, Az.: VII ZR 70/14).

Allerdings bestehe durch die nicht sach- und fachgerechte Verlegung eine erhöhte Gefahr, dass Perforationen entstehen und durch die Folie Wasser in das Mauerwerk eindringen könne. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit greife somit nicht. Unabhängig hiervon habe sich der AN auf die Unverhältnismäßigkeit berufen. Das Gericht unterstreicht dabei ein Wahlrecht in Bezug auf die Geltendmachung seiner Rechte. Hierzu führt es aus: „Sofern der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßigen Aufwandes ver-weigert, obwohl ein solcher nicht gegeben ist, kann der Auftraggeber nach seiner Wahl entweder den Auftragnehmer an seiner Erklärung festhalten und die Minderung erklären oder seinen Nach-besserungsanspruch, gegebenenfalls im Wege der Ersatzvornahme, weiterverfolgen.“ 

3. Grundsätzliches und Fazit

Entspricht das Werk nicht den anerkannten Regeln der Technik, ist die Leistung als mangelhaft anzusehen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verstoß auch zu einer Gebrauchsbeeinträchtigung führt. Der Mangel besteht bereits in der Nichteinhaltung der anerkannten Regeln der Technik als solcher.

Verweigert der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßigen Aufwands, obwohl ein solcher nicht gegeben ist, kann der Auftraggeber nach seiner Wahl entweder den Auftragnehmer an seiner Erklärung festhalten und die Minderung erklären oder seinen Nachbesserungsanspruch - gegebenenfalls im Wege der Ersatzvornahme - weiterverfolgen. Bei der Minderung ist auf den Nachteil abzustellen, den der Mangel für das Werk mit sich bringt. Bei der Ersatzvornahme kann er AG den Mangel durch einen Dritten beseitigen lassen.