Wann ist die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners rechtswidrig?
Eine solche Ausnahme liegt vor, wenn der Auftraggeber den Bauüberwacher wegen Bauaufsichtspflichtverletzung in Anspruch nimmt, obwohl der Bauunternehmer nachbesserungsbereit ist und der Auftraggeber daher auf einfachere, billigere Weise die Beseitigung des Mangels (v)erlangen kann (OLG Dresden, Urteil v. 19.10.2016, Az.: 13 U 74/16).
So wurde geklagt
Der Auftraggeber (AG) hat den Auftragnehmer (AN), einen Architekten, mit Planungs- und Bauüberwachungsleistungen für die Errichtung einer Kindertagesstätte beauftragt. Der ebenfalls beauftragte Bauunternehmer führte auf der Grundlage eines VOB/B-Vertrags die Außenputzarbeiten, das WDVS und die Abdichtungsarbeiten aus. Nachdem sich an den Ausführungsarbeiten Mängel in Form von u.a. zu dünner Bitumendickbeschichtung gezeigt hatten, forderte der AG den Architekten unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf.
Im Rahmen von sich daran anschließenden Verhandlungen zwischen dem AG und dem Bauunternehmer erklärte dieser, nachbesserungsbereit zu sein und führte daraufhin auch Nachbesserungsarbeiten aus. Ungeachtet dessen, kündigte der AG den Vertrag mit dem Architekten, setzte dem Bauunternehmer eine Frist zur Vorlage von bestimmten Unterlagen und drohte bei Nichteinhaltung mit der Entziehung des Nachbesserungsrechts und der Ersatzvornahme. In der Folge entzog der AG dem Bauunternehmer das Nachbesserungsrecht und führte die Ersatzvornahme durch. Die hierfür anfallenden Kosten macht er gegen den Architekten geltend.
So entschied das Gericht
Das Gericht entschied, dass es dahinstehen könne, ob der Architekt dem Grunde nach hafte, denn der Inanspruchnahme stehen Treu und Glauben entgegen. Zwar stehe es dem AG frei, ob er wegen Mängeln den Unternehmer oder den bauüberwachungspflichtigen Architekten in Anspruch nehme. Die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners könne aber rechtsmissbräuchlich sein. Bei dem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner vorgegangen werden solle, dürfe der AG nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Seine Rechte habe er vielmehr nach Treu und Glauben auszuüben.
Wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise vom Unternehmer die Mängelbeseitigung verlangen könne, könne er ausnahmsweise an der Inanspruchnahme des bauüberwachenden Architekten gehindert sein. Nennenswerte Schwierigkeiten bei der Durchsetzung seines Anspruchs brauche sich der AG aber nicht zuzumuten, um den Bauüberwacher zu schonen. Mit der Auftragsentziehung habe der AG die einfachere und billigere Mängelbeseitigung unterbunden. Daher sei die Inanspruchnahme des Architekten treuwidrig.
Fazit: Bauunternehmer und Architekten haften gesamtschuldnerisch
Grundsätzlich haften Bauunternehmer und der bauüberwachende Architekt gesamtschuldnerisch und der Auftraggeber ist frei in seiner Entscheidung, wen er in Anspruch nimmt. Nur in Ausnahmefällen ist der Bauunternehmer in Anspruch zu nehmen, wenn der AG dort auf einfachere, insbesondere billigere Weise die Beseitigung des Mangels verlangen kann (vgl. BGH, IBR 2007, 571). Obwohl der hier verklagte AN Recht erhielt, bleibt es dabei, dass bei Mängeln am Bau der bauüberwachende AN sich nur schwer der Haftung entziehen kann.
