Tipp vom Anwalt: Mängel rügen - aber richtig
Beim Versuch des Arbeitgebers, angebliche Mängel des Arbeitnehmers zu rügen, waren in diesem konkreten Fall diese drei Punkte entscheidend:
- Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer auch im Falle der Kündigung des Werkvertrags grundsätzlich die Möglichkeit geben, selbst schwerwiegende und zur Unbrauchbarkeit der Leistung führende Mängel nachzubessern. Etwas anderes gilt nur, wenn die Mängel der Leistung der Kündigungsgrund waren.
- Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung ist ansonsten nur entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung vor Durchführung der Ersatzvornahme ernsthaft und endgültig bestreitet.
- Der fruchtlose Ablauf einer zur Aufnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten gesetzten Frist, die keine ausreichende Nacherfüllungsfrist darstellt, rechtfertigt nicht den Rückschluss, der Auftragnehmer werde sich seiner Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil v. 13.10.2020, Az.: 2 U 87/20; BGH, Beschluss v. 27.01.2021, Az.: VII ZR 174/20, die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgenommen).
Der Sachverhalt (verkürzt)
Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit dem Einbau einer Heizungsanlage. Der AG verweigert dabei die Zahlung von Abschlagsrechnungen aufgrund von behaupteten Mängeln. Der AG behauptet, dass die Heizkörper ohne Thermostatventile installiert und Rohre nicht ordnungsgemäß gedämmt worden seien, im Übrigen fehle ein Ausdehnungsgefäß und der Gasströmungswächter sei falsch herum eingebaut worden.
Der AG habe in diesem Zusammenhang Mängelrügen samt Fristsetzungen zur Nachbesserung ausgesprochen, denen der AN nicht nachgekommen sei. Nach dem Ablauf der Frist hatte der AG die Kündigung ausgesprochen und einen Drittunternehmer beauftragt. Die hierfür anfallenden Kosten hatte der AG dem Werklohnanspruch des AN entgegengehalten.
Ob und inwieweit der AG eine wirksame Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gesetzt hatte, war streitig. Im Zusammenhang mit dem Schreiben ist festzuhalten, dass die gesetzte Frist auf die Erfüllung der Leistungen aus dem Werkvertrag gerichtet war und als Aufforderung zu Beschleunigung der Arbeiten galt. Im Übrigen wurde in dem Schreiben nicht konkret die Beseitigung von funktionsbeeinträchtigenden Mängeln beim Werk gefordert. Der AN macht seinen Werklohn geltend.
So entschied das Gericht
Der AG unterliegt vor Gericht. Das Gericht gibt dem AN Recht.
Der AG muss dem AN auch im Falle der Kündigung des Werkvertrags grundsätzlich die Möglichkeit geben, selbst schwerwiegende und zur Unbrauchbarkeit der Leistung führende Mängel nachzubessern. Etwas anderes gilt nur, wenn die Mängel der Leistung der Kündigungsgrund waren. Darüber hinaus ist eine richtige Fristsetzung nur dann entbehrlich, wenn der AN die Mängelbeseitigung endgültig und abschließend verweigert. Beides lag hier nicht vor. Das Verhalten des AG hat dazu geführt, dass er vor Gericht unterliegt. Der Werklohnanspruch des AN ist begründet. Der AG hatte im Übrigen keine ordnungsgemäße Mängelrüge ausgesprochen, so dass der AN mit einer Mängelbeseitigung nicht in Verzug war. Darüber hinaus hatten sich verschiedentlich Mängelpunkte im gerichtlichen Verfahren nicht bestätigt.
Was hätte der Arbeitgeber besser machen können?
Unabhängig davon, dass sich Mängel teilweise nicht bestätigt haben, hätte der AG Folgendes besser machen können:
Zunächst hätte der AG die Mängel ordnungsgemäß rügen müssen. Dabei muss der Mangel so genau benannt werden, dass der Unternehmer weiß, was ihm vorgeworfen und was von ihm als Abhilfe erwartet wird. Dabei ist die Bezeichnung der Mangelursache nicht erforderlich. Es reicht die Beschreibung des Mangel-Symptoms (z.B. Feuchteeintritt am Dach nach Dacharbeiten oder Feuchtigkeit im Keller nach Errichtung des Gebäudes etc.).
Ebenso muss dem AN eine Mangelbeseitigungsfrist gesetzt werden. Also eine auskömmliche Frist, bis wann der Mangel zu beseitigen ist. Sinnig ist in diesem Zusammenhang auch, dass dem AN die Ersatzvornahme durch ein Drittunternehmen angedroht wird, sollte die Frist fruchtlos verstreichen. Wie und auf welche Art und Weise der Mangel zu beseitigen ist, kann dabei grundsätzlich nicht vor-geschrieben werden.
Dabei ist zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung Mängelrechte beim Werkvertrag nach BGB grundsätzlich erst nach der Abnahme der Werkleistung geltend gemacht werden können. Nur in bestimmten Fällen kann der AG berechtigt sein, Mängelrechte ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist nach dem BGH zu bejahen, wenn der AG nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
Etwas anders stellt sich dies beim Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B dar.
