Achtung: Schadensersatz gibt es nur nach Abnahme und mit vorheriger Fristsetzung
Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Mängel nach der Abnahme setzt im VOB-Vertrag eine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 22.03.2023, Az.: 4 U 190/21).
Der Fall: Mängel bei Verfugungsarbeiten
Der Auftraggeber (AG) nahm den Auftragnehmer (AN) wegen mangelhafter Werkleistungen aus einem VOB/B-Einheitspreis-Vertrag über die Sanierung von Rissen und Fugen einer Asphaltfläche in Anspruch.
Zuvor war der AN mit der Sanierung von Teilen einer insgesamt etwa 135 ha großen Asphaltfläche beauftragt worden. Die VOB wurde in den Vertrag einbezogen. In einem Schreiben zeigte der AG - noch vor Abschluss der Arbeiten - dem AN Mängel bei den Verfugungsarbeiten an. Hiernach waren die Fugen bereits aufgerissen und abgesackt, der Verguss habe sich von der Asphaltfläche gelöst und die Vorbereitung der Risse (Schneiden) sei nicht regelgerecht durchgeführt worden. Eine Abnahme hatte zum Zeitpunkt des Schreibens noch nicht stattgefunden.
Kein Schadensersatz vor der Abnahme
Die Klage wurde abgewiesen. Das Gericht stellt fest, dass unter Beachtung der Regelungen des Werkvertragsrechtes und unter Einbeziehung der VOB/B dem AG kein Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz zustand.
§ 13 VOB/B ist grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks anwendbar, denn der AN hat dem AG seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Eine Abnahmeerklärung hinsichtlich der streitgegenständlichen Werkleistung hatte der AG nicht vorgetragen. Vor der Abnahme kommen wegen mangelhafter Leistung bei Vereinbarung der VOB/B insoweit Erfüllungsansprüche nach § 4 Abs. 6 und Abs. 7 VOB/B in Betracht. Zu Geltendmachung dieses Anspruchs hätte der Vertrag mit dem AN gekündigt werden müssen, dies war jedoch nicht der Fall.
Ungeachtet dessen setzt die Geltendmachung des auf § 13 Abs. 7 VOB/B gestützten Schadenersatzanspruches eine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 13 Abs. 5 VOB/B voraus. Eine endgültige Erfüllungsverweigerung hinsichtlich des Nachbesserungsverlangens, was ggf. eine Fristsetzung entbehrlich gemacht hätte, konnte nicht festgestellt werden.
Schadensersatz nur nach Fristsetzung
Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Mängel nach der Abnahme setzt im VOB-Vertrag eine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Mängeln aus § 13 Abs. 7 VOB/B kommt vor der Abnahme nicht in Betracht. Eine vor der Abnahme erklärte Fristsetzung kann nicht als Fristsetzung zur Nacherfüllung ausgelegt werden. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber dem Auftragnehmer ist nur entbehrlich, wenn der AN die Mängelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert. Allerdings war dies hier nicht der Fall, weshalb dem AG kein Schadensersatz zustand.
In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der vom Gericht erwähnten Kündigungsvoraussetzung zu beachten, dass erwähnten Kündigung im Sinne des § 4 Abs. 7 VOB/B zu beachten, dass der BGH diese Regelung für unwirksam erachtet (vgl. vgl. BGH, Urteil v. 19.01.2023, Az.: VII ZR 34/20). Insoweit muss für eine hiernach erfolgte Kündigung immer auch ein zerrüttetes Verhältnis zwischen den Vertragsparteien vorliegen. Andernfalls liegt eine freie Kündigung vor, die entsprechenden Gegenforderungen des Gekündigten bedingen kann.
Rechtsanwalt Matthias Scheible ist Syndikusrechtsanwalt bei einem Wohnungsbauunternehmen und verfasst Artikel zu rechtlichen Themen auf haustec.de.
