Tipp vom Anwalt: Was ist eigentlich eine Abnahme?
Die Abnahmeerklärung bedeutet die Entgegenahme der Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht.
Die Abnahme muss nicht immer ausdrücklich erklärt werden, vielmehr kann die Abnahmeerklärung auch in einem bestimmten Verhalten des Auftraggebers gesehen werden, sog. konkludente Abnahme. In einer aktuell veröffentlichen Entscheidung, der der nachfolgende Sachverhalt (gekürzt) zugrunde lag, erläutert das Gericht (vgl. OLG München, Beschluss v. 21.11.2018, Az.: 28 U 1888/18 Bau; mit Beschluss vom 18.12.2019, Az.: VII ZR 258/18 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen), wann von einer konkludenten Abnahme auszugehen ist.
Wenn die Abnahme nicht ausdrücklich erklärt wurde
Der Auftragnehmer (AN) wurde von seinem Auftraggeber (AG) mit dem Gewerk Heizung/Lüftung/Sanitär beauftragt. Im Zuge der Arbeiten kommt es zu verschiedentlichen Mängeln an der Werkleistung. Die Abnahme des Werks wird nicht ausdrücklich erklärt. Vielmehr vermietet der AG das Gebäude nach Fertigstellung der Arbeiten und zahlt auf die Schlussrechnung des AN. Im weiteren Verlauf kommt es zwischen den Parteien zum Streit darüber, ob eine Abnahme erfolgt sei. In diesem Zusammenhang erklärt der AG auch, dass der Abnahme wesentliche Mängel entgegenstünden. Die Mängel habe der AN arglistig verschwiegen. Ein arglistiges Verhalten konnte dem AN jedoch nicht nachgewiesen werden.
So entschied das Gericht
Das Gericht entscheidet zu Gunsten des AN´s. Hierzu stellt das Gericht fest, dass durch die Bezahlung der Schlussrechnung und die tatsächliche Ingebrauchnahme des vom AN errichteten Bauwerks (hier: durch Vermietung) die Leistung vom AG konkludent abgenommen wurde. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass anders als im Fall von arglistig verschwiegenen Mängeln wesentliche Mängel einer Abnahme durch schlüssiges Verhalten nicht entgegenstünden.
Der Auftraggeber sollte sich zur Abnahme folgende Punkte merken
1. Je nach Komplexität der geschuldeten Werkleistung empfiehlt es sich, auf Auftraggeberseite einen Bausachverständigen und ggf. einen Rechtsbeistand zur Bewertung der Werkleistung hinzuzuziehen. Diese können, unter Beachtung der vertraglichen Regelungen und funktionalen Ansprüche an das Werk, die Abnahmereife feststellen:
- Liegen sämtliche Unterlagen (§ 650n BGB) vor, um gegenüber der Behörde den Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeführt werden wird bzw. worden ist?
- Entspricht das Bauwerk den a.a.R.d.T., sind Mängel vorhanden bzw. liegt eine funktionale Beein-trächtigung vor?
- Entspricht das Werk den Regelungen des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags?
Wesentliche Mängel stehen der Abnahme immer entgegen (z.B. kein gefahrloser Zugang bzw. keine gefahrlose Nutzbarkeit des Objekts, insbesondere bei Brandschutzmängeln; Im bestimmten Fällen auch bei Ausfall der Heizung bzw. Warmwasserversorgung etc.). Liegen solche wesentlichen Mängel nicht vor, ist die Abnahme (unter Beachtung nachfolgender Ziffer 2 und Ziffer 3) innerhalb der gesetzten Frist gegenüber dem Auftragnehmer zu erklären.
2. Sämtliche bekannten (unwesentlichen) Mängel und Restarbeiten sind in einem Abnahmeprotokoll zu vermerken. Hier dienen Mustervorlagen als Orientierung.
3. Auf dem Abnahmeprotokoll bzw. im Zuge der Abnahmeerklärung hat sich der Auftraggeber sämtliche Gewährleistungs- und Vertragsstrafenansprüche betreffend protokollierter Mängel unter Verweis auf das Abnahmeprotokoll vorzubehalten.
