Wie Zurückbehaltungsrecht und Unbedenklichkeits-Bescheinigungen schützen können

Die Parteien eines (Bau-)Werkvertrags können vertraglich wirksam vereinbaren, dass der Auftraggeber die Zahlung des (Rest-)Werklohns so lange verweigern kann, bis ihm der Auftragnehmer die Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes und der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft vorlegt. Dem steht auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht entgegen.

Der Fall

Der Auftraggeber (AG) beauftragt Auftragnehmer (AN) mit Gerüstbauarbeiten. Im Vertrag ist vereinbart, dass AG Zahlungen ganz oder teilweise zurückhalten kann, bis AN ihm Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamts, der Krankenkasse, der Sozialkasse sowie der Bau-Berufsgenossenschaft vorgelegt hat. Die Gerüstbauarbeiten werden beanstandungsfrei ausgeführt. Von der Schlussrechnung des AN hält AG einen Teil zurück, weil AN die Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht vorgelegt hat. Anschließend fällt AN in Insolvenz. Der Insolvenzverwalter kann die Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht beibringen, weil der AN den Sozialkassen Beiträge schuldet. Gleichwohl klagt er den restlichen Werklohn ein, mit dem Argument, die Sozialversicherungsträger hätten AG bisher nicht aus der Bürgenhaftung nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz bzw. dem SGB in Anspruch genommen.

Die Entscheidung des Gerichts

Das OLG Köln verurteilt den AG nur Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen, die der AN bzw. sein Insolvenzverwalter nicht vorlegen können. Zur Begründung führt das OLG Köln aus, dass die Vertragsparteien vereinbaren können, welche Leistungen in dem für die Anwendung des § 320 BGB notwendigen Austauschverhältnis stehen. Von dieser Vereinbarungsmöglichkeit haben die Parteien vorliegend Gebrauch gemacht. Und wenn der Insolvenzverwalter diese im Austauschverhältnis stehende Leistung - Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen - nicht erfüllt, dann kann der AG die Einrede gemäß § 320 BGB geltend machen. Um eine unbedingte Verurteilung zur Zahlung zu erreichen, müsste der Insolvenzverwalter die Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorlegen, auch wenn dies bedeuten würde, dass er die Rückstände bei den Sozialkassen und der Berufsgenossenschaft seinerseits ausgleichen müsste.

Grundsätzliches und Fazit

Die Entscheidung des BGH zeigt auf, wie sich insbesondere Generalunternehmer vor den Risiken der kraft Gesetzes bestehenden bürgenähnlichen Haftung (vgl. z.B. § 28e Abs. 3a SGB IV) schützen können. Einer Haftung des AGs für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge des AN, kann der AG nur entgehen, wenn er sich vor Auftragsdurchführung die Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorlegen lässt.

Die AG, insbesondere Hauptunternehmer, sollten darüber hinaus bei der Gestaltung des Bauvertrages darauf achten, dass ein Zurückbehaltungsrecht an Zahlungen besteht, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht vorgelegt werden. Ohne ausdrückliche Vereinbarung gibt es nämlich keine Möglichkeit für AG, wegen Nichtvorlage solcher Bescheinigungen die Zahlung zu verweigern oder sich für eine Haftung i.S.d. § 28e SGB IV zu exkulpieren.

OLG Köln, Urteil v: 03.02.2016; Az.: 17 U 101/14; im Wesentlichen bestätigt durch Urteil des BGH vom 15.12.2016, Az.: IX ZR 117/16