Bauvertragsrecht 2018: Das gilt bei der Abnahme

Die Änderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) haben Neuerungen für das Bauvertragsrecht gebracht, die auch Handwerksbetriebe betreffen. Die Abnahme ist bekanntlich der Dreh- und Angelpunkt im Baurecht, mit dem wichtige rechtliche Wirkungen verknüpft sind, darunter:

• Ende der Erfüllungsphase
• Start der Gewährleistungsfrist
• Beweislastumkehr bei Mängeln
• Gefahrübergang

Wesentliche und unwesentliche Mängel

Wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist, hat der Auftragnehmer einen Rechtsanspruch auf die Abnahme und der Auftraggeber ist dazu verpflichtet, eine entsprechende Erklärung abzugeben. Hier finden sich allerdings häufig Anlässe zum Streit. Nur wenn wesentliche Mängel vorliegen, kann der Besteller die Abnahme verweigern. Im Fokus steht deshalb die Frage, was ein wesentlicher Mangel ist.

Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er so unbedeutend ist, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber als zumutbar angesehen werden kann abzunehmen. Da dies weit häufiger vorkommt als Umstände, die nach der Fertigstellung des Werkes eine Abnahmeverweigerung rechtfertigen, soll dem Auftragnehmer nun offensichtlich der Weg zur Abnahme erleichtert werden, und zwar durch den Eintritt einer „fiktiven Abnahme“, wenn der Auftraggeber auf ein schriftliches Abnahmeverlangen hin untätig bleibt.

Die Mangelfreiheit ist nicht mehr entscheidend

Bislang gilt das Werk als fiktiv abgenommen, wenn der Auftraggeber es nicht innerhalb einer gesetzten Frist abnimmt, obwohl es im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt war. Das ändert sich nun. Ob das Werk mangelfrei ist oder nicht, ist nun nicht mehr entscheidend für die fiktive Abnahme. Entscheidend ist, ob der Auftraggeber innerhalb der festgesetzten Frist eine mangelbedingte Verweigerungserklärung abgibt oder nicht. Die Frist für die Abnahme kann der Auftraggeber künftig allerdings erst „nach Vollendung des Werkes“ setzen.

Will der Auftraggeber die Abnahme verweigern, muss er aktiv werden und dies begründen. Tut er dies nicht und lässt die Frist verstreichen, gilt das Werk als fiktiv abgenommen, auch wenn sich später Mängel herausstellen sollten. Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer die Abnahmereife als Voraussetzung für eine fiktive Abnahme nicht mehr nachweisen muss.

Schriftliches Abnahmeverlangen mit Fristsetzung

Dennoch kann sich der Unternehmer nicht darauf verlassen, dass sich die Abnahme praktisch von selbst einstellt, und er sollte darauf achten, dass er rechtlich auf der sicheren Seite ist. Denn zur Verhinderung der Abnahme hat der Auftraggeber immer noch ein einfaches Mittel in der Hand: Er benennt wenigstens irgendeinen Mangel. Selbst wenn dieser unbegründet oder unwesentlich ist, tritt die fiktive Abnahme nicht ein. Aus diesem Grund ist es nach wie vor wichtig, dass ein Auftragnehmer dann immer auch noch eine Nachfrist für die Abnahme setzt, damit die Voraussetzungen für den Verzug des Auftraggebers geschaffen werden.

Doch Achtung: Ist ein Verbraucher der Vertragspartner, muss der Auftragnehmer ihn darauf hinweisen, dass das Werk als abgenommen gilt, wenn er die Frist ohne Begründung verstreichen lässt, auch wenn er keine Abnahmeerklärung abgibt. Ein schriftliches Abnahmeverlangen mit angemessener Frist und dem Hinweis auf die fiktive Abnahme sollte im Verbraucherverkehr also zur Routine in der Betriebspraxis gehören.

Zustandsfeststellung nach verweigerter Abnahme

Für den Fall, dass der Auftragnehmer die Abnahme durch einfache Mangelbehauptung vereitelt, sieht das Gesetz nun vor, den Zustand der erbrachten Leistung zum Zeitpunkt des Abnahmeverlangens zu dokumentieren. Das hilft bei einer späteren Aufklärung der Gründe für die Abnahmeverweigerung.

An der Feststellung des Zustands des Werks hat der Auftraggeber mitzuwirken.

Diese Regelung zur Zustandsfeststellung wird nach verweigerter Abnahme nur im Bauvertrag neuer Fassung greifen, also im sogenannten „großen“ Werkvertragsverhältnis. Bei kleineren Werkleistungen, z. B. Reparaturen oder Wartungsverträgen (bisher sogenannter „kleiner“ Werkvertrag), wird man sich nicht darauf berufen können. Zunächst muss der Auftragnehmer aber unbedingt auf eine Abnahmeweigerung mit der Aufforderung zur Zustandsfeststellung reagieren, sonst kann er die Minimalvorteile einer gemeinsamen Zustandsfeststellung nicht nutzen.

Bleibt der Auftraggeber fern, trifft ihn die Beweislast

Erscheint der Besteller nicht zum Termin für die Zustandsfeststellung, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch allein vornehmen. Sie muss in jedem Fall schriftlich vorliegen. Die datierte und unterschriebene Zustandsfeststellung muss er dem Besteller zukommen lassen, wobei es sich empfiehlt, die Zustellung zu dokumentieren.

Wenn sich bei der Zustandsfeststellung kein offenkundiger Mangel zeigt, wird vermutet, dass dieser erst nach der Zustandsfeststellung entstanden ist. Nun hätte der Auftraggeber zu beweisen, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt der Zustandsfeststellung vorhanden war und somit vom Gewährleistungsumfang des Auftragnehmers abgedeckt ist. Wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht sein kann, bleiben Gewährleistungsansprüche bestehen. Schließlich kann es Mängel geben, die zum Zeitpunkt der Zustandsfeststellung zwar vorhanden oder angelegt sein können, aber eben nicht sichtbar sein müssen.

Mehr Rechtssicherheit für den Auftragnehmer

Mit der gemeinsamen Zustandsfeststellung kann der Auftragnehmer zwar nicht die rechtlichen Wirkungen einer Abnahme erreichen, aber zumindest den technischen Status quo nachweisen und damit auch ein Stück Rechtssicherheit erzielen. Beteiligt sich der Auftragnehmer nicht daran, trägt er das Risiko der Beschädigung oder des Verlustes der Leistung.

Ist das Ergebnis einer gemeinsamen Zustandsfeststellung strittig, dient die Protokollierung als Basis für die spätere Bewertung der Mängel. Hier kommt es darauf an, ob die Mängel als wesentlich oder als unwesentlich eingeschätzt werden. Ist zum Zeitpunkt der Zustandsfeststellung eine solche Bewertung nicht möglich, liefert die Dokumentation des Ist-Zustandes die Grundlage für die spätere Klärung. In diesem Fall wird den Parteien eine Auseinandersetzung auf dem Gerichtsweg nicht erspart bleiben.

Der Weg zur Mangelfeststellung und rechtlichen Bewertung des Mangels bleibt dann nach wie vor über ein selbstständiges Beweisverfahren nach den §§ 485 ZPO offen.

Dieser Beitrag von Rechtsanwalt Dr. jur. Hans-Michael Dimanski ist zuerst erschienen in der Zeitschrift SBZ. Dimanski ist Partner der RA-Kanzlei Dr. Dimanski - Schermaul, Rechtsanwälte, in 39104 Magdeburg. www.ra-dp.de